CUSTODIA COMPARTIDA. NIÑOS MENORES DE 3 AÑOS.

La Custodia Compartida es el régimen que el Tribunal Supremo, en sus Sentencias de fechas 25 de noviembre 2013; 9 de septiembre y 17 de noviembre de 2015) ya ha fijado como el idóneo y preferente al tradicional sistema monoparental de la madre. Y ello por cuanto: las, entre otras:

a) Se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia.

b) Se evita el sentimiento de pérdida.

c) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores.

d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia.

El problema radica cuando el menor es muy pequeño, fijándose normalmente un límite en los 3 años de edad. En estos casos, es numerosa la literatura científica y médica respecto a la influencia del padre y de la madre en los primeros años de vida de un hijo. La mayoría de esta literatura determina que los primeros seis meses de vida, el niño necesita principalmente a la madre reconociendo a esta figura como la cuidadora principal. A partir de estos 6 meses se introduce la figura del padre en la vida del niño. Destacamos un artículo de NFAD Revista de Psicología, No 2, 2007. ISSN: 0214-9877. International Journal of Devel.

Sin embargo, existe una tendencia cada vez mayor de romper con el tabú de que un padre no puede cuidar a su hijo menor de tres años igual que lo haría una madre y que el menor necesita más a la madre que al padre. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo número 10042/2013, de 24 de julio (EDJ 10042/2013) nos viene a decir que : «(…) es preciso superar la creencia de que solamente la figura materna es indispensable en esta etapa del desarrollo de los niños, sino que ambos padres deben asumir un rol activo de cara a la consolidación de la estabilidad emocional del menor, su saludable desarrollo y su bienestar.»

Son muchas las Sentencias que atribuyen la Custodia Compartida de un hijo menor de 3 años. La Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba de 8 de junio de 2016 que se inclina por la custodia compartida en el caso de un menor lactante: «No cabe duda de que la edad del menor es un elemento a tener en cuenta a la hora de optar por el sistema de custodia compartida y de que dicha circunstancia puede ser subjetivamente valorada de forma diversa, pero lo cierto es que incluso estando en dicho período de lactancia materna, ha habido resoluciones tales como la SAP de 19 de junio de 2013, que han optado por el sistema de custodia compartida cuando dicha lactancia estaba inmediatamente próxima a su finalización… siguiendo la recomendación de la OMS, por la que se establece que la lactancia natural exclusiva resulta recomendable hasta los 6 meses, es suficiente para establecer que el menor debe pernoctar en todo caso con su madre para que ésta pueda darle el pecho con la regularidad necesaria”

  La Sentencia de 23 de septiembre de 2010 de la Audiencia Provincial de Pontevedra 6ª o la Sentencia de 14 de mayo de 2010 de la Audiencia Provincial de Barcelona , Sección 12ª,  en las cuales, se muestran argumentos abiertamente a favor de la pernocta del padre con niños muy pequeños, valorando siempre las circunstancias particulares de cada caso.

  La  Sentencia nº 53/2015 de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca de 18 de febrero de 2015 se establece que, “en cuanto la menor finalice el periodo de lactancia, o en todo caso cuando cumpla dos años de edad, la guarda y custodia pasará a ser compartida por ambos progenitores.”

El Juzgado de Primera Instancia N° 8 de Sabadell, en Auto 317/2014 de 21 julio de 2014  dictado en Medidas Provisionales establece una custodia compartida de un lactante de 15 meses y el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Igualada (Barcelona) en su Auto de Medidas Provisionales de 31 de enero de 2.014 estableció custodia compartida de un lactante de 14 meses.

Las Sentencias de la Audiencia Provincial de Soria de  21 de Octubre de 2002 , de la Audiencia Provincial de Madrid  de 15 de Marzo de 2005 o de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12ª de 14 de mayo de 2010 que nos explican: “…no por ello debe dejar de señalarse que la teoría de que los niños menores de esa edad (3 años) no deben pernoctar fuera del domicilio materno (pero sí paterno) responde a prejuicios que descansan en la discriminación sexista. Salvo el supuesto de lactancia natural, no así cuando es artificial, debe partirse de la capacidad abstracta de ambos progenitores para cuidar adecuadamente a su descendencia. Cosa distinta es que conste que un progenitor (que también puede ser la madre) ha demostrado incapacidad, imposibilidad y /o indisposición para el cuidado de un bebé o criatura”.

La jurisprudencia es cada vez más partidaria de la pernocta en menores de corta edad, incluso siendo lactantes, tales como la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 12 de julio de 2016, Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 1 de Marzo de 2016 y Sentencia de Audiencia Provincial de Soria de 8 de Septiembre de 2016.

  Destacamos también la Sentencia de la Audiencia Provincial de  Pontevedra de 23 de septiembre de 2010, que viene a manifestarse a favor de la pernocta del padre a partir del año de edad, y que la lactancia materna no es argumento suficiente que impida esa pernocta. Al contrario, entiende que con el sistema fijado en la sentencia el menor verá en el futuro su situación con naturalidad, y establecerá vínculos afectivos fuertes con ambos progenitores, y ello redundará, obviamente, en su beneficio.

En igual sentido, las Sentencias de la SAP Asturias (4ª) de 23-11-2015 (rec. 345/2015), SAP Alicante (9ª) de 17-6-2014 (rec. 696/2013),  SAP Valencia (10ª) de           18-7-2014 (rec. 3/2014), SAP Málaga (6ª) de 5-6-2014 (rec. 195/2013), SAP Alicante (9ª) de15-7-2014(rec.256/2014).

De cualquier modo, habrá que estudiar cada caso concreto para determinar qué régimen de Custodia es el más adecuado para el interés del menor porque fijar una Custodia Compartida o una Custodia Monoparental por sistema tampoco obedece al principio fundamental que se persigue en los casos de ruptura de una pareja o matrimonio y que no es otro que el interés supremo del menor.